Het flitsfaillissement ligt onder vuur. Twee bedrijven die van de omstreden constructie gebruik maakten zijn door de vakbonden al gedagvaard. Hoe groot is de kans dat zij van de rechter gelijk krijgen? In een serie artikelen legt Faillissementsdossier deze vraag voor aan verschillende deskundigen. Vandaag Pam Hufman, onderzoeker arbeidsrecht van de Universiteit van Amsterdam.
Een faillissementsprocedure is gericht op liquidatie van een onderneming. Bij een ‘flitsfaillissementsprocedure’ wordt een opgeheven bedrijf onder een andere naam ‘doorgestart’. Wordt de wet hiermee misbruikt?
‘Niet per se. Soms volgt een doorstart op ‘toevallige’ wijze uit een faillissement, omdat blijkt dat een deel van de onderneming toch door een koper nog kan worden voortgezet. Wanneer een doorstart echter wordt voorbereid en de faillissementswetgeving alleen gebruikt wordt om de onderneming van ongewenste schulden en werknemers te ontdoen, kan er inderdaad sprake zijn van misbruik. Dit kan overigens ook het geval zijn bij een gewone doorstart uit faillissement, dus geen flitsfaillissement. In de rechtspraak wordt misbruik zelden aangenomen, alleen wanneer blijkt dat het faillissement er enkel en alleen erop was gericht bepaalde werknemers te ontslaan. Doorgaans bevinden faillerende ondernemers zich wel degelijk in financiële moeilijkheden, dat legt veel gewicht in de schaal.’
De discussie spitst zich toe op de vraag of een flitsfaillissement geen dekmantel is voor een overgang van onderneming. Uit de snelheid waarmee de failliete bedrijven weer uit de startblokken schieten – doorgaans op dezelfde dag waarop het oude bedrijf failliet wordt verklaard – blijkt dat partijen voor het faillissement al overeenstemming hebben bereikt over de overgang van activa. Is er daarmee geen sprake van overgang van onderneming?
‘Het moment van de overgang van onderneming is het moment waarop de verkrijgende partij de exploitatie van de onderneming overneemt. Dit hoeft dus niet het moment te zijn dat koper en verkoper afspreken als tijdstip van overgang. Hoewel de onderhandelingen over de doorstart wel plaatsvinden, en vaak al zijn afgerond, vóórdat de faillissementsprocedure daadwerkelijk geopend wordt, zal de koper doorgaans pas na de opening van het faillissement de daadwerkelijke beschikking over de bedrijfsmiddelen verkrijgen. Dit kan natuurlijk anders liggen maar ik acht de kans klein dat de rechter straks oordeelt dat het tijdstip van overgang van onderneming al voor de opening van de faillissementsprocedure ligt.’
Omdat een ‘flitsfaillissementsprocedure’ gericht is op voortzetting van de onderneming stellen de bonden dat alle werknemers met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst van het nieuwe bedrijf moeten treden. Terecht?
‘Hier hebben de bonden een sterk punt. Kijk, bij een gewone overgang van onderneming, bijvoorbeeld als een bedrijfsonderdeel wordt verkocht, gaan alle werknemers automatisch mee met behoud van hun rechten. Bij een insolventieprocedure gericht op liquidatie van de onderneming is dit niet het geval. Wanneer je met de bril van het Europees Hof voor Justitie naar recente pre-packs in Nederland kijkt, moet je vaststellen dat de insolventieprocedure is gericht op het voortzetten van de onderneming: volgens jurisprudentie van het Hof zijn beschermende regels dan van toepassing en moeten de werknemers worden overgenomen. Dit wringt echter met de Nederlandse wet. In onze wet staat uitdrukkelijk dat die regels niet van toepassing zijn in een faillissementsprocedure die van oorsprong is gericht op liquidatie. En een flitsfaillissement wordt ook door middel van een gewone faillissementsprocedure doorgevoerd. Ik ben heel benieuwd hoe de rechter zich hieruit gaat redden.’
Hoe worden deze regels in Engeland toegepast? Het Nederlandse flitsfaillissement is immers een interpretatie van het Engelse pre-pack.
‘De pre-pack praktijk bestaat in Engeland al veel langer. Bovendien is het Engelse insolventierecht niet gelijk aan het Nederlandse. Oorspronkelijk werd in Engeland aangenomen dat de beschermende arbeidsrechtelijke bepalingen niet van toepassing waren wanneer via een pre-pack werd doorgestart. Inmiddels hebben verschillende rechters zich over deze kwestie gebogen. Ze zijn tot de conclusie gekomen dat de beschermende regels wél van toepassing zijn bij een pre-pack omdat die gericht is op het voortbestaan van het bedrijf. In Nederland zijn de eerste procedures nu gestart. Wellicht komt de Nederlandse rechter tot eenzelfde conclusie.’
In Nederland werken sommige rechters mee aan een flitsfaillissement, anderen niet. Het komt zelfs voor, zoals in het geval van Estro, dat bedrijven op papier hun vestigingsplaats wijzigen zodat zij in een arrondissement vallen waar rechters zich coöperatief opstellen. Leidt deze praktijk tot juridische willekeur?
‘Het lijkt inderdaad niet erg ‘fair’ dat bedrijven in een bepaalde regio niet op deze wijze kunnen doorstarten omdat zij toevallig in een regio gevestigd zijn waar de rechtbank er niet aan meewerkt. Dat neemt niet weg dat het grootste deel van de verzoeken een stille bewindvoerder aan te wijzen wordt afgewezen door de betreffende rechtbanken en dat ondernemers ook zonder stille bewindvoerder een faillissement kunnen voorbereiden. Dit is echter een stuk onzekerder en risicovoller.’
In het kader van de herijking van het faillissementsrecht heeft minister Opstelten het voorstel tot een pre-pack procedure voor advies aan de Raad van State voorgelegd. Stel dat minister ú om advies vraagt. Wat zou u hem aanraden?
‘Ik zou met name adviseren de vakbonden en ondernemingsraden nadrukkelijk te betrekken bij de pre-pack, zodat de werknemers niet geheel in het ongewisse worden gelaten hierover en mee kunnen onderhandelen. Daarnaast zou ik aanraden de beschermende regels met betrekking tot overgang van onderneming, in overeenstemming met Europees recht, te beperken wanneer de verkoper zich in een insolventieprocedure bevindt.’
Stel de bonden krijgen gelijk van de rechter. Wat zijn hiervan de mogelijke implicaties?
‘Als de rechter de bonden in het gelijk stelt zal doorstarten door middel van een flitsfaillissement een stuk minder aantrekkelijk worden. Een koper zal dan immers alle werknemers met behoud van hun bestaande arbeidsvoorwaarden moeten overnemen en niet alleen de werknemers kunnen selecteren die hij wil overnemen. Daarnaast zou dit oordeel de deur open kunnen zetten voor procedures tegen de staat vanwege onjuiste implementatie van de Europese wetgeving. Als blijkt dat de regels met betrekking tot overgang van onderneming wel van toepassing moeten zijn in een faillissementsprocedure wanneer die is gericht op continuïteit van de onderneming, kan de Nederlandse staat aansprakelijk worden gesteld voor de schade die voortvloeit uit onjuiste toepassing van de Europese regels. Met het oordeel van de rechter in de hand kunnen bonden het ontslag van werknemers aanvechten. Ze moeten wel opschieten, de kans is groot dat de termijn voor het betwisten van het ontslag al is verstreken.’