‘Opstelten brengt gefailleerde in Catch-22 positie.’

Op 21 februari stuurde minister Opstelten een wetsvoorstel rond het versterken van de positie van de curator voor advies naar allerlei stakeholders. Kern van het voorstel is de uitbreiding van bevoegdheden van de curator om fraude aan te pakken. Wat vindt u van het voorstel?

‘Wij hebben verschillende bezwaren tegen dit wetsvoorstel. Gelet op de reeds bestaande bevoegdheden van de curator, onder meer om in gevallen van fraude aangifte te doen, vragen wij ons af of de wetswijziging noodzakelijk is om het door de wetgever nagestreefde resultaat te bereiken. Zo kan de curator onder de huidige regelgeving ook al aangifte doen van faillissementsfraude, indien een zaak zich daar naar zijn oordeel voor leent. Daarnaast hebben wij principiële bezwaren tegen de uitgebreide taakopvatting van de curator. Immers, zijn kerntaak is en blijft het beheer en de vereffening van de failliete boedel met als uiteindelijke doel het daartoe behorende vermogen te executeren en de opbrengst onder de schuldeisers te verdelen. De curator is dus per definitie partijdig, hij dient uitsluitend het belang van de boedelcrediteuren, en dat zal een onafhankelijk en onbevangen onderzoek naar mogelijke fraude niet ten goede komen. Ten slotte, en dat is ons belangrijkste bezwaar, biedt het wetsvoorstel onvoldoende rechtswaarborgen voor de gefailleerde rechtspersoon, voor de bestuurders, de commissarissen en de feitelijk beleidsbepalers. Zij lopen straks het risico zichzelf te incrimineren. De curator zal in zijn nieuwe rol als fraudebestrijder baat hebben bij zoveel mogelijk informatie van de gefailleerde, waarbij de kans dat deze informatie vervolgens wordt gebruikt in een strafprocedure toeneemt. Noch in het wetsvoorstel noch in de toelichting daarop wordt voldoende aandacht besteed aan de rechtswaarborgen van de gefailleerde.’

De wetgever stelt dat een gefailleerde de curator straks gevraagd en ongevraagd dient in te lichten over zaken die voor beheer van de boedel noodzakelijk zijn. Wordt de gefailleerde hiermee in een onmogelijke positie gemanoeuvreerd omdat hij niet verplicht kan worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling?

‘Jazeker. Indien de gefailleerde volledige medewerking verleent, bestaat de kans dat hij informatie verstrekt waarmee hij zichzelf belast. Die informatie kan vervolgens de basis vormen van de melding van de curator aan de rechter-commissaris, die op zijn beurt de curator kan verplichten ter zake hiervan aangifte te doen bij het Openbaar Ministerie – met een mogelijke strafrechtelijke vervolging en zelfs een eventuele openbare terechtzitting tot gevolg. Indien de gefailleerde daarentegen weigert mee te werken, kan hij worden vervolgd, bijvoorbeeld op grond van artikel 194 Sr, het niet geven van inlichtingen bij faillissement, in bewaring worden gesteld en, in de toekomst, wellicht een civielrechtelijk bestuursverbod tegemoet zien. Met andere woorden: de gefailleerde bevindt zich in een zogenaamde Catch-22 positie.’

U stelt dat autoriteiten dienen te waarborgen dat een gefailleerde zijn recht niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Hoe ziet u dat voor zich?

‘Inlichtingen die door de gefailleerde ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement aan de curator worden verschaft, dienen volgens de Hoge Raad te worden aangemerkt als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de gefailleerde. Wilsafhankelijk materiaal dat, onder dwang, door de gefailleerde is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor strafvervolging. Recentelijk heeft de Hoge Raad geoordeeld dat wanneer niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen tevens in verband met een “criminal charge”, dus bijvoorbeeld in het kader van een strafzaak, tegen de gefailleerde zullen worden gebruikt, de autoriteiten effectief moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie kan uitoefenen. In die situatie mag de gefailleerde niet gedwongen worden, bijvoorbeeld door te dreigen met inbewaringstelling of de oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod, inlichtingen te verstrekken aan de curator. Ook heeft de Hoge Raad geconstateerd dat in Nederland wetgeving ontbreekt die erop is gericht dat de gefailleerde het recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen.

Het uitgangspunt van de wetgever lijkt daarentegen juist dat de aan de curator verstrekte inlichtingen het vertrekpunt van een eventueel strafrechtelijk onderzoek moeten vormen. Op basis van deze “startinformatie” zal het Openbaar Ministerie besluiten al dan niet tot vervolging over te gaan. Deze informatie zal dan per definitie leiden tot zelfincriminatie van de gefailleerde. Wij zijn van mening dat in het wetsvoorstel, en de toelichting daarop, onvoldoende aandacht wordt besteed aan de rechtswaarborgen voor de gefailleerde. Het lijkt ons van cruciaal belang dat de wetgever rekenschap geeft van het standpunt van de Hoge Raad en bijvoorbeeld in de voorgestelde bepalingen een wettelijke “escape”, ofwel weigeringsgrond, opneemt voor de gefailleerde. Tenminste dient in een vroeg stadium te worden gewaarborgd dat de onder dwang verkregen wilsafhankelijke informatie niet in het strafrechtelijk onderzoek mag worden betrokken. Daarnaast dienen, met name de lagere strafrechters, indien de door de curator afgedwongen voor de gefailleerde belastende informatie toch in het strafdossier terecht is gekomen, deze informatie consequent uit te sluiten van het bewijs.’

Wat raadt u gefailleerden aan te doen, mocht deze wet er toch doorkomen?

‘In zijn algemeenheid is er niet één juist advies; het ene faillissement is het andere niet. Veelal bevindt de gefailleerde zich door het faillissement reeds in een turbulente periode en kan hij de consequenties van zijn medewerking aan het onderzoek van de curator niet goed inschatten. Gefailleerden – of zij nou te goeder of te kwader trouw zijn – doen er daarom in voorkomende gevallen verstandig aan pas op de plaats te maken en zo spoedig mogelijk specialistische en deskundige rechtsbijstand in te schakelen. Mogelijk is het zelfs al raadzaam om vanaf het moment dat de financiële situatie van de onderneming ernstig verslechterd is – dus vóór faillissement – advies in te winnen over welke handelingen nog kunnen worden verricht om daarmee behoed te worden voor de schijn van faillissementsfraude achteraf.’

U stelt dat ook de curator zich straks in een onhoudbare juridische spagaat kan bevinden. Enerzijds heeft hij de verplichting de rechter-commissaris in te lichten bij vermoeden van fraude, anderzijds zal hij of zij ook moeten waarborgen dat de gefailleerde zichzelf niet incrimineert.

‘Dat klopt. Handelingen van vóór het faillissement worden na het uitspreken van het faillissement retrospectief onder een vergrootglas gehouden en beoordeeld. Hoewel het niet eenvoudig is om te beoordelen of sprake is van goede of kwade bedoelingen bij de gefailleerde, zullen deze handelingen - zeker nu ook de strafbepalingen in het kader van het Wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht zullen worden aangescherpt - sneller worden aangemerkt als “mogelijke onregelmatigheden”, hetgeen de curator vervolgens moet melden bij de rechter-commissaris – met alle potentiële kwalijke gevolgen van dien. Gelet hierop is de positie van de curator niet te benijden.’

Heeft u de indruk dat uw mening wordt gedeeld door stakeholders en andere belanghebbenden?

‘Ja. Van verschillende curatoren hebben wij begrepen dat zij niet zitten te wachten op de extra taak als fraudebestrijder. Zij hebben hun handen vol aan hun kerntaak, het verdelen van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Van evidente gevallen van faillissementsfraude zullen zij aangifte doen, maar vaak is helemaal niet duidelijk of in een concreet geval al dan niet sprake is van strafbaar handelen. Daarvoor is nader onderzoek vereist en dat vergt tijd en expertise, onder meer aangaande de rechten van de gefailleerde.’