Het failliet van de faillissementswet

Schaduwen van het poldermodel

In 1997 prees Bill Clinton op een conferentie van wereldleiders het Hollandse poldermodel aan als voorbeeld voor de rest van de wereld. Ja, sprak de president, er was een alternatief voor rauw kapitalisme, een alternatief dat wortelt in het besef dat je uiteindelijk het samen moet zien te rooien, een alternatief dat consensus voorop stelt. Misschien is het omdat een polder nu eenmaal weinig schaduw biedt dat Clinton geen zicht had op de zwarte plekken van het Nederlandse model: op de dossiers die decennia in een bureaula blijven liggen omdat zelfs de contouren van overeenstemming niet in beeld komen. Want in de polder geldt de ‘dictatuur’ van de meerderheid niet, in de polder moeten meerderheid én minderheid het eens zien te worden. Het meest exemplarische voorbeeld van een dergelijke dossier is – merkwaardig genoeg - de herziening van de faillissementswet.

Libanon aan de Noordzee

Met al zijn godsdienstige gezindten is Nederland een soort Libanon aan de Noordzee. Gelukkig hebben we al lang geleden afgeleerd onze geschillen met wapengekletter te beslechten maar sommige discussies openbaren de scheidslijnen tussen de kampen als verse voren in de klei. Onderwerpen als euthanasie en abortus verkavelen de polder tot in de kleinste uithoeken. En, heel geleidelijk, terwijl de debatten voortgaan alsof alle opties nog open zijn, groeit de staande praktijk uit een wet - waar dan nog jaren over gemord wordt. Je zou verwachten dat een discussie over het moderniseren van de wetgeving rond het faillissement sneller tot overeenstemming voert. Bij vragen rond leven en dood van een onderneming spelen zullen belanghebbenden zich immers minder laten leiden door ingevingen van de Voorzienigheid. En toch vormt juist de herziening van de faillissementswet een dispuut waar maar een geen eind aan komt, een geschil waar een onafzienbare reeks accountants, ministers, Kamerleden, proefschriftschrijvers en staatscommissies van wijzen hun tanden op stuk hebben gebeten. Met alle gevolgen van dien.

Pre-pack constructies

Stille bewindvoering bij een schoenenreus, pre-pack constructies bij een garnalengigant, informele reorganisatie… Hoe alledaags deze termen in de faillissementspraktijk ook mogen zijn, ze roepen schimmige beelden op, beelden van euthanasieartsen die buiten hun boekje gaan. Waarom? Waarom loopt de overheid achter de feiten aan terwijl, zoals onze columnist Robert Blom herhaaldelijk stelt, de haperende wet jaarlijks tot miljardenschade voor de samenleving leidt? Er is geen betrokkene die zal ontkennen dat de wereld sinds 1 september 1896, het jaar waarin de huidige faillissementswet in werking trad, ingrijpend is veranderd. In de afgelopen eeuw zijn de fundamenten van het burgerlijk recht, het handelsrecht, het vennootschapsrecht, het arbeidsrecht en het fiscaal recht wél aangepast aan de tand des tijd, maar er is niemand die het aandurft de faillissementswet grondig te herschrijven. Een ambitieuze advocaat heeft zo langzamerhand materiaal genoeg om een sterke case op te bouwen waarmee hij de staat aansprakelijk kan stellen voor schade als gevolg van nalatigheid. Immers, wanneer wordt rechtspraak kromspraak? Of, zoals Karin Luttikhuis, hoogleraar Comparative Insolvency& Restructuring aan de universiteit van Maastricht, het in 2007 in haar proefschrift formuleerde: ‘Is inefficiënte rechtvaardigheid onrechtvaardig?’

Doelen worden niet bereikt

In haar onder de titel Corporate recovery, de weg naar effectief insolventierecht in boekvorm uitgegeven onderzoek concludeerde Luttikhuis dat de wet zijn doelen - maximalisatie van de opbrengsten voor de gezamenlijke schuldeisers en behoud van onderneming en werkgelegenheid – amper bereikt. ‘Diverse soorten schuldeisers ontvangen maar in een klein percentage van de faillissementen een uitkering,’ stelt zij. En de wet schiet ook tekort bij het realiseren van de maatschappelijke doelen: ‘De bedrijven die failleren zijn relatief klein en hebben relatief weinig werknemers in dienst ten tijde van de faillietverklaring. Er is in 75% van de faillissementen sprake van een negatieve boedel en er is slechts in 6,3% sprake van behoud van onderneming door middel van een doorstart. (…) Voorts is er in slechts 0,55% van de faillissementen sprake van behoud van onderneming door middel van een akkoord.’

Faillissement van de faillissementswet

Hoe dan wel? Van diverse zijden worden al jaren allerlei suggesties geopperd maar, wie de praktijk vergelijkt met de justitiële voorstellen die momenteel over de herijking van het faillissementsrecht op tafel liggen – ontkomt niet aan de gedachte dat minister Opstelten en zijn legertje ambtenaren druk in de weer zijn een al lang geleden overleden patiënt tot leven te wekken. Nieuwe regelgeving dient er niet toe te leiden dat de kosten de baten overschrijden, waarschuwt Luttikhuizen terecht. Voordat eventuele nieuwe instrumenten van kracht worden dient een scherpe kosten-baten analyse te worden uitgevoerd zodat wordt voorkomen dat wetswijzigingen een financieel boemerangeffect krijgen. Bij drievierde van de bedrijfsfaillissementen is er sprake van een negatieve boedel. De Maastrichtse hoogleraar vermoedt dat de vanzelfsprekendheid waarmee een faillissementsprocedure wordt uitgesproken – ook in een situatie waarin er geen actief is – tegen het licht moet worden gehouden. Met andere woorden: wie spreekt het faillissement uit over de faillissementswet?