Een faillissementsprocedure is, in theorie althans, gericht op liquidatie van een onderneming. Bij een ‘flitsfaillissementsprocedure’ wordt faillissementswetgeving gebruikt om een opgeheven bedrijf onder een andere naam te laten doorstarten. Wordt bestaande wetgeving hiermee naar uw idee misbruikt?
‘Dat ligt eraan. In ieder geval is de pre-pack misbruikgevoelig, voornamelijk door het gebrek aan transparantie en controle door belanghebbenden. Maar zie maar eens te bewijzen dat er sprake is misbruik, dat is lastig. De werknemers moeten dan aan kunnen tonen dat de werkgever de faillissementsaanvraag uitsluitend of hoofdzakelijk heeft gebruikt om hun arbeidsrechtelijke bescherming te ontduiken. Het punt is dat er bij een flitsfaillissement vaak meer omstandigheden een rol spelen, niet alleen de wens om goedkoop te kunnen reorganiseren. Meestal gaat het financieel ook daadwerkelijk slecht met het bedrijf. Daardoor is het voor de werknemers een duivelse opdracht om bij de rechter met harde feiten te bewijzen dat de aanvraag wordt misbruikt om goedkoop van hen af te komen. De rechter komt dan ook bijna nooit tot dit oordeel. Daarom zetten de bonden in de lopende procedures niet in op misbruik van faillissementsrecht, maar op het leerstuk van overgang van onderneming.’
Ook al is daar op papier geen sprake van, uit de snelheid waarmee de nieuwe onderneming uit de startblokken schiet – doorgaans op dezelfde dag waarop het oude bedrijf failliet wordt verklaard – moge blijken dat partijen voor het flitsfaillissement al overeenstemming hebben bereikt over de overgang van activa. Is er daarmee geen sprake van overgang van onderneming?
‘Bij het flitsfaillissement komt de activa-overeenkomst materieel tot stand vóór het faillissement, alleen de handtekening van de curator ontbreekt nog. Deze handtekening wordt na het faillissement gezet, enkel om de overeenkomst te formaliseren. Het Europese Hof van Justitie heeft in 2005 geoordeeld dat het tijdstip van de overgang samenvalt met het tijdstip waarop de koper de exploitatie van de onderneming overneemt. Volgens het hof gaat het om een precies tijdstip, dat niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger naar later kan worden verschoven. Uit dit laatste leiden de bonden af dat regie geen optie is volgens het Europese Hof. Toch is dat wel wat er gebeurd bij een flitsfaillissement. Ondanks de bereikte overeenstemming wordt er gewacht met de overdracht van de exploitatie tot ná het faillissement. Met andere woorden: men schuift naar eigen goeddunken met het tijdstip van de overdracht. Wanneer het feitelijke zwaartepunt van de overname zo duidelijk vóór het faillissement ligt, dient er, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, te worden geconcludeerd dat er sprake is van een overgang van onderneming.’
Omdat de ‘flitsfaillissementsprocedure’ niet gericht is op liquidatie maar op voortzetting van de onderneming – dat inderdaad geen tel buiten bedrijf is geweest – stelt u dat alle werknemers met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst van het nieuwe bedrijf moeten treden. Leg eens uit.
‘De hoofdregel luidt dat bij de verkoop van een onderneming de richtlijn ‘overgang van onderneming’ geldt. In die richtlijn is opgenomen dat de regels van overgang van onderneming niet gelden wanneer er sprake is van een faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Alleen in die situatie mag er een uitzondering op de hoofdregel worden gemaakt. Deze uitzondering in de richtlijn geldt volgens het Europees Hof van Justitie niet voor een surseance van betaling, omdat een surseance niet is gericht op liquidatie van het vermogen, maar op voortzetting en continuïteit van de onderneming. Het hof kijkt dus naar het doel van de faillissementsprocedure. Wanneer het doel liquidatie is, dan is de richtlijn niet van toepassing. Is het doel van de faillissementsprocedure echter continuïteit, dan is de richtlijn wél gewoon van toepassing. Bij een pre-pack, de voorbereide doorstart, is continuïteit bij uitstek het doel van de faillissementsprocedure. Het gaat er bij een doorstart immers om de onderneming voort te zetten en de continuïteit te waarborgen. Daarom gaat de uitzondering van de richtlijn niet op bij een pre-pack en blijft de hoofdregel van overgang van onderneming onverkort gelden. De werknemers moeten in dat geval met behoud van arbeidsvoorwaarden worden overgenomen. Overigens heeft de kantonrechter in Leeuwarden dit standpunt onlangs bevestigd. Het betrof het faillissement en de daarop volgende doorstart van Jan de Roos. Hoewel dit geen flitsfaillissement was maar een ‘gewone’ doorstart na faillissement, is in deze uitspraak wel voor het eerst bevestigd dat er inderdaad sprake kan zijn van een overgang van onderneming bij een doorstart na faillissement en dat de uitzondering dus niet van toepassing is.’
Het flitsfaillissement komt uit Engeland waar het als pre-pack constructie bekend staat. Anders dan bij de Nederlandse interpretatie van de pre-pack blijven in de Engelse praktijk beschermende bepalingen wel van toepassing. Hoe verklaart u dit?
‘Die beschermende bepalingen blijven in alle ons omringende landen van kracht. Nederland is wat dat betreft een vreemde eend in de bijt. In Engeland heeft de rechter zich hier al eerder over gebogen en geoordeeld dat de regels van overgang van onderneming wel van toepassing blijven. De regels worden in Engeland van toepassing geacht omdat een pre-pack alleen gebruikt wordt om de onderneming voort te zetten. Dat is hetzelfde argument wat de bonden in de nu lopende procedures aanvoeren.’
In Nederland werken sommige rechters mee aan een flitsfaillissement, anderen niet. Het komt zelfs voor, zoals in het geval van Estro, dat bedrijven op papier hun vestigingsplaats wijzigen zodat zij in een arrondissement vallen waar rechters zich coöperatief opstellen. Leidt deze praktijk tot juridische willekeur?
‘Dat denk ik niet, maar het leidt in ieder geval tot selectief winkelen in de rechtspraak. Vanuit het perspectief van de ondernemer bezien, is het begrijpelijk dat zij een hen welgevallige rechter proberen te kiezen, zolang er nog geen wetgeving is en een uniforme werkwijze van de rechtbanken ontbreekt.’
Marlies Dekkers, Schoenenreus, Estro, Heiploeg: critici stellen dat steeds meer bedrijven een flitsfaillissement aangrijpen als manier om gemakkelijk van schulden en overtollig personeel af te komen. Bent u het daarmee eens?
‘Een pre-pack is inderdaad een makkelijke “way out”, een ondernemer heeft veel minder gedoe dan bij een ‘gewoon’ faillissement met een ‘gewone’ doorstart. Dan is het immers nog maar de vraag wie de curator wordt en of hij instemt met het voorgekookte reorganisatieplan. Nu krijgt de ondernemer op voorhand duidelijkheid. Dat verklaart meteen de populariteit van het flitsfaillissement, met een pre-pack kan de ondernemer van A tot Z zijn eigen faillissement regisseren. Tegenover de stille bewindvoerder kan hij zelfs zijn werkelijke motieven verborgen houden. Een faillissement is niet iets dat een bedrijf zomaar overkomt. Dikwijls is het ook een bewuste keuze.’
In wettelijk opzicht bestaat een flitsfaillissement niet in Nederland. Hoe is het mogelijk dat rechters buitenwettelijk opereren?
‘De pre-pack heeft inderdaad geen wettelijke basis. Dat is hét argument van drie van de elf rechtbanken in Nederland om er niet aan mee te werken. Deze rechtbanken zijn tegen de toepassing van de pre-pack vooruitlopend op de wettelijke regeling. De andere acht rechtbanken hebben daar minder moeite mee. Zij vinden het economisch belang zo groot dat zij alvast een voorschot nemen op de voorgestelde wetgeving, met als argument dat de faillissementswet een pre-pack niet verbiedt. Deze rechtbanken stellen dat het mag omdat in de wet niet staat dat het niet mag. Wij betreuren deze zienswijze, we zijn het er ook niet mee eens: we vinden dat rechtbanken er niet aan mee moeten werken zolang de pre-pack niet wettelijk is vastgelegd. Gelet op de grote maatschappelijke onrust over de pre-pack zouden die acht rechtbanken, net als de rechtbanken Midden-Nederland, Limburg en Overijssel, de uitkomst van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel moeten afwachten.’
In het kader van de herijking van het faillissementsrecht heeft minister Opstelten het voorstel tot een pre-pack procedure voor advies aan de Raad van State voorgelegd. Stel de minister vraagt u om advies. Wat zou u hem aanraden?
‘Ik zou de minister adviseren om het niet in te voeren, althans niet in deze vorm. De minister zou nog eens goed moeten luisteren naar alle kritiek die vanuit de samenleving op de pre-pack wordt geuit. Het verbaast ons dat de minister zo zijn oren heeft laten hangen naar een klein clubje belanghebbenden vanuit de insolventiehoek, en dat terwijl hij nota bene negatief is geadviseerd door de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten. Deze commissie – die tot taak heeft de regering te adviseren – is fel gekant tegen het voorontwerp van het wetsvoorstel, zij ontraadt de minister expliciet om dit in te voeren. De minister lijkt echter doof te zijn voor alle kritiek, ook vanuit de arbeidsrechthoek. Het leerstuk van misbruik van faillissementsrecht volstaat niet om de schijnfaillissementen aan te pakken, maar dat is wel hetgeen de minister in de toelichting op het voorontwerp schrijft. Bovendien is debalans tussen de rechten van belanghebbenden en de wens om snel door te starten compleet zoek. Een tegenbalans is nodig. De vakbonden en de ondernemingsraad kunnen die tegenbalans bieden. Zij staan nu echter volledig buitenspel, terwijl een pre-pack feitelijk niets anders dan een verkapte reorganisatie is. De normale reorganisatieregels, zoals we die met elkaar hebben afgesproken, moeten bij zo’n doorstart worden nageleefd. Daarom moeten in het wetsvoorstel de positie en de rechten van de vakbond en ondernemingsraad geregeld worden. Je zou bijvoorbeeld een code kunnen opstellen, vergelijkbaar met die van de SER Fusiegedragsregels. In het verlengde daarvan moet klip en klaar worden opgenomen dat de ondernemingsraad ook gewoon adviesrecht heeft. Tot slot adviseer ik de minister om een strenge ingangstoets voor de pre-pack te formuleren.’
Stel u krijgt gelijk van de rechter. Wat zijn hiervan de mogelijke implicaties?
‘Dat in die situatie sprake is van een overgang van onderneming. Het gevolg daarvan is dat al het personeel is overgegaan naar de koper met behoud van alle rechten. De pre-pack als reorganisatiemiddel zal daardoor een stuk minder populair worden.’
Kan dit ook betekenen dat de Nederlandse staat aansprakelijk wordt gesteld voor schade ontstaan als gevolg van de door sommige rechters toegestane pre-packs?
‘Dat lijkt mij niet. Afhankelijk van het oordeel van de rechter zou het wel denkbaar kunnen zijn dat de Nederlandse Staat de richtlijn overgang van onderneming onjuist in de Nederlandse wet heeft geïmplementeerd. Dat kan een onrechtmatige daad van de Staat opleveren jegens de werknemers en leiden tot schadeplichtigheid.’
Tot slot: wat is uw mening over het bericht dat de directie van kinderopvangbedrijf Estro zich voor het faillissement nog een aantal bonussen liet uitkeren?
‘Fataal voor het beeld dat zij wilden uitdragen. En niet uit te leggen aan al die ontslagen werknemers. Maar in de ogen van de aandeelhouders heeft de directie het ongetwijfeld uitstekend gedaan door het plan van deze voorgekookte doorstart te realiseren. Estro alias Smallsteps kan nu op een snelle en eenvoudige manier schuldenvrij verder, de rekening wordt bij de schuldeisers, de werknemers en de maatschappij neergelegd. Alle reden voor een bonus, toch? Het personeel van Estro begrijpt natuurlijk niets van deze bonus. De boel failliet laten gaan en er nog voor beloond worden ook? Leg dat maar eens uit. Zit hier een luchtje aan of stinkt deze zaak? Het antwoord hierop zal voor de ontslagen werknemer niet zo moeilijk zijn. In dat opzicht is het goed dat de Estro-zaak zich afspeelde vóór de aanstaande parlementaire behandeling van het wetsvoorstel. Bij Estro komen alle argumenten tegen de pre-pack samen, waaronder het misbruikgevoelige karakter. Wat dat betreft is het experiment van de rechtbanken met de pre-pack dan ook een zegen. De recente pre-packs tonen treffend aan dat er het nodige op aan te merken is en dat het voorstel in deze vorm niet wettelijk verankerd moet worden. Het is daarom goed dat de Kamer ook deze negatieve kant van de pre-pack krijgt te zien.’