Ondernemingsraden worden bij faillissementen ten onrechte vaak buiten spel gezet. Opzettelijk of omdat er vanuit wordt gegaan dat de medezeggenschapsregels niet gelden. De SER wil dat er een eind komt aan deze situatie. In een net uitgebracht adviesrapport geeft zij minister Asscher een reeks aanbevelingen over manieren waarop de inspraak van werknemers bij faillissementsprocedures kan worden gewaarborgd. Opmerkelijk: ook curatoren en rechters-commissarissen moeten volgens de raad worden bijgeschoold.
Maatschappelijke onrust rond flitsfaillissementen
Het SER-advies volgt op een onderzoek dat de Vrije Universiteit van Amsterdam in maart dit jaar naar buiten bracht. Aanleiding voor dit onderzoek was de maatschappelijke onrust die ontstond rond de flitsfaillissementen van postorderbedrijf Neckermann en de kinderopvangorganisatie Estro. Beide ondernemingen maakten gebruik van de omstreden pre-packmethode die volgens de Nederlandse wet illegaal is maar door rechters wel wordt gedoogd en gefaciliteerd. Hierbij wordt het faillissement, in samenspraak met de curator en de rechter-commissaris, voorgekookt zodat het bedrijf op de dag van de faillissementsaanvraag onder een andere vlag kan worden voortgezet. Schuldeisers en personeelsleden hebben dan het nakijken. Estro bijvoorbeeld, dat in juli 2014 als Small Steps verder ging, sloot de minst rendabele filialen, dumpte duizend werknemers en gaf directeur Jean-Pierre Bienfait een fikse bonus voor zijn sloopwerk. Vakbonden meenden dat de faillissementsprocedure werd misbruikt als dekmantel voor een goedkope reorganisatie.
Harde noten
In de VU-studie ‘Werknemers en Insolventie’ kraken professoren Bouwens en Roozendaal en meester Bij de Vaate een paar harde noten over het gebruik van ondernemers om het faillissement als herstructureringsinstrument in te zetten. De huidige praktijk omschrijven zij als een ‘werkgeverswalhalla’: de wettelijke bescherming van het personeel is weggevallen en het staat de overnemende partij vrij om het personeel nieuwe – meestal versoberde – arbeidsvoorwaarden aan te bieden. Juridisch valt er niet zoveel tegen in te brengen zolang de rechter van oordeel is dat liquidatie en niet overname het doel van de procedure is. Om gehakketak te voorkomen laten ondernemers bij een pre-pack het moment van de transactie formeel na de datum van faillietverklaring vallen terwijl de overname al ruim voor de faillissementsdatum in de steigers wordt gezet. ‘Misbruik van faillissementsrecht ligt derhalve op de loer,’ stellen de onderzoekers. Werknemers hebben vooral achteraf mogelijkheden om in het geweer te komen maar deze wegen worden te weinig bewandeld.
Maatregelen
In september verzocht minister Asscher de SER om voor het eind van dit jaar het VU-rapport te toetsen en aan te geven hoe de bestaande medezeggenschapsregels bij faillissementen meer bekendheid kunnen krijgen. In antwoord hierop stelt de SER-Commissie Bevordering Medezeggenschap (CBM) nu een reeks maatregelen voor. Ten eerste dient er meer voorlichting te worden gegeven zodat werknemers, en vooral hun OR-vertegenwoordigers, hun rechten kennen en zich niet meer met een kluitje in het riet laten sturen. Om inzichtelijk te maken welke medezeggenschapsrechten van toepassing zijn tijdens de verschillende fases van een faillissementsprocedure, wil de SER een stroomschema verspreiden dat de wederzijdse juridische posities stap voor stap duidelijk maakt. Omdat niet alleen werknemers maar ook curatoren en rechter-commissarissen over te weinig kennis van de medezeggenschapsregels bleken te beschikken, stelt de SER bijscholing voor. Zowel met de verenigingen van insolventie-advocaten als met het overlegorgaan van rechter-commissarissen zal de raad hierover contact opnemen. Tenslotte wil de SER het formulier van de faillissementsaanvraag uitbreiden met punten waarbij de ondernemer kan aangeven hoe hij de OR bij het proces betrekt. Ook moeten ondernemers voortaan worden verplicht bij het indienen van de faillissementsaanvraag een kopie aan de OR te overhandigen.