Het flitsfaillissement ligt onder vuur. Twee bedrijven die van de omstreden constructie gebruik maakten zijn door de vakbonden gedagvaard. Hoe groot is de kans dat zij van de rechter gelijk krijgen? In een serie artikelen legt Faillissementsdossier deze vraag voor aan verschillende deskundigen. Vandaag Leonard Verburg, hoogleraar arbeidsrecht aan Radboud Universiteit Nijmegen.
Een faillissementsprocedure is gericht op liquidatie van een onderneming. Bij een ‘flitsfaillissementsprocedure’ wordt een opgeheven bedrijf onder een andere naam ‘doorgestart’. Wordt de wet hiermee misbruikt?
‘Een faillissement is inderdaad gericht op liquidatie. Maar, het gaat er natuurlijk wel om de ‘verkoopbare waren’ uit de boedel op een zo goed mogelijke wijze te gelde te maken. Dit dient het belang van de collectiviteit van de crediteuren. De door de rechtbank aangewezen curator moet dát belang als richtsnoer voor zijn handelen nemen, een belang dat overigens ook het maatschappelijk belang van de werkgelegenheid omvat. Ja, bij een flitsfaillissement verloopt de verkoop van de boedelwaarde bijzonder snel. Waarom? Omdat bij vertraging in het verkoopproces de waarde van de activa kan kelderen. Je zou kunnen zeggen dat de boedel uit ‘bederfelijke waar’ bestaat, zoals men dat in de levensmiddelenbranche noemt. De betrokken partijen weten dit en proberen dus zo snel mogelijk te handelen om ‘te redden wat er nog te redden valt’. Ach, zo gaat dat al vele jaren. Als de verkoop wat complexer is, is het van belang een reddingsplan al goed voor te koken. Zo kan worden vermeden dat de verkoop na het uitspreken van het faillissement teveel tijd vergt waardoor de transactie wordt belemmerd. Bij dit hele proces geldt overigens wel één belangrijke voorwaarde: het moet gaan om een onderneming die daadwerkelijk in een situatie terecht is gekomen waarin een faillissement onvermijdelijk is. Je moet voorkomen dat ondernemers een beroep doen op de bijzondere faillissementsregels om gemakkelijk van personeel en schuldeisers af te komen. Met het voorkoken van een doorstart is op zichzelf niet mis, maar dit misbruik ligt altijd op de loer, dat was zo en dat zal zo blijven, wat dat betreft is er niets nieuws onder de zon. Vandaar dat de rechtbank zowel bij de faillietverklaring zelf als bij de aanwijzing van de curator betrokken is. Bovendien kan de rechtbank ook achteraf oordelen dat een faillissement ten onrechte is uitgesproken. Als er misbruik wordt gemaakt van de regels, ligt dat niet aan het flitskarakter van de doorstart noch aan het inbouwen van de pre- pack mogelijkheid maar aan het feit dat de rechtbank het huiswerk niet goed doet en te snel tot de conclusie komt dat de tent inderdaad failliet is.’
De discussie spitst zich toe op de vraag of een flitsfaillissement geen dekmantel is voor een overgang van onderneming. Uit de snelheid waarmee de failliete bedrijven weer uit de startblokken schieten – doorgaans op dezelfde dag waarop het oude bedrijf failliet wordt verklaard – blijkt dat partijen voor het faillissement al overeenstemming hebben bereikt over de overgang van activa. Is er daarmee geen sprake van overgang van onderneming?
‘Bij een flitsfaillissement wordt van tevoren al overeenstemming bereikt over de doorstart, ook dit speelt al tientallen jaren. Tot nu toe heeft niemand ooit beweerd dat daarmee sprake is van een overgang van onderneming, de overgang heeft immers plaats ná het uitspreken van het faillissement. Uit een arrest van het Europees Hof van Justitie van enige jaren terug blijkt dat het tijdstip van de overgang samenvalt met het tijdstip waarop de hoedanigheid van ondernemer overgaat op de koper. Dat moment valt ná het faillissement. Het moment van de overeenstemming is niet bepalend.’
Omdat een ‘flitsfaillissementsprocedure’ gericht is op voortzetting van de onderneming stellen de bonden dat alle werknemers met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst van het nieuwe bedrijf moeten treden. Terecht?
‘Als de bonden gelijk krijgen, zullen er bar weinig doorstarts meer zijn! En dat heeft ernstige gevolgen voor de werkgelegenheid. Doorstarts in echte faillissementssituaties zijn goed voor behoud van werkgelegenheid. Zonder een doorstart staat iedereen op straat.’
Hoe worden deze regels in Engeland toegepast? Het Nederlandse flitsfaillissement is immers een interpretatie van het Engelse pre-pack.
‘In de Engelse praktijk van de pre-pack wordt tegenwoordig tot uitgangspunt genomen dat er wel sprake is van een overgang van onderneming. Zij kennen niet dezelfde betrokkenheid van de rechtbank zoals die bij ons gebruikelijk is. De Engelse aanpak voorkomt dat men per geval moet beoordelen of sprake is van een op liquidatie gerichte faillissementsprocedure. Dat laatste is in Nederland steevast het geval. Vandaar dat het zo belangrijk is dat onze rechtbanken waken voor misbruik. In Engeland pakt het effect van het van toepassing laten zijn van de regels ten aanzien van overgang van onderneming anders uit. Het is daar nu eenmaal veel makkelijker en minder kostbaar om afscheid van personeel te nemen.’
In Nederland werken sommige rechters mee aan een flitsfaillissement, anderen niet. Het komt zelfs voor, zoals in het geval van Estro, dat bedrijven op papier hun vestigingsplaats wijzigen zodat zij in een arrondissement vallen waar rechters zich coöperatief opstellen. Leidt deze praktijk tot juridische willekeur?
‘Willekeur zou ik het niet willen noemen maar het is natuurlijk niet juist dat er verschil bestaat. De wetgever moet helderheid scheppen, een keus maken tussen wel of niet. Ik denk wel dat rechtbanken nog meer moeten waken voor misbruik dan zij nu doen.’
Marlies Dekkers, Schoenenreus, Estro, Heilploeg: critici stellen dat steeds meer bedrijven een flitsfaillissement aangrijpen als manier om gemakkelijk van schulden en overtollig personeel af te komen. Bent u het daarmee eens?
‘Nee, deze critici hebben niet goed opgelet. Flitsfaillissementen bestaan al tientallen jaren. Het enige werkelijke nieuwe van de laatste tijd is de pre-pack methode, het voorafgaand aan de faillietverklaring aanwijzen van de beoogde curator.’
In het kader van de herijking van het faillissementsrecht heeft minister Opstelten het voorstel tot een pre-pack procedure voor advies aan de Raad van State voorgelegd. Wat zou u de minister aanraden wanneer hij ú om advies vraagt?
‘Ik zou de minister adviseren nog eens goed te kijken naar een versterking van de beoordeling door rechtbanken van faillissementsaanvragen. Verder zou ik voorstellen aandacht te besteden aan de positie van de ondernemingsraad zodat transparantie ten aanzien van de door de koper toe te passen selectiecriteria kan worden gewaarborgd. We moeten vermijden dat de koper vooral of zelfs alleen maar kan kiezen voor jonge, goedkope en topfitte werknemers op basis van onzichtbare criteria.’
Stel de bonden krijgen gelijk van de rechter. Wat zijn hiervan de mogelijke implicaties? Kan dit bijvoorbeeld betekenen dat de Nederlandse staat aansprakelijk wordt gesteld voor schade ontstaan als gevolg van de door sommige rechter toegestane pre-packs?
‘Nee, ik geloof niet dat de Staat aansprakelijk zou zijn voor het feit dat rechtbanken nu al bereid zijn, zonder wettelijke grondslag, vooraf op verzoek aan te geven wie zij bij een uitgesproken faillissement tot curator zullen benoemen. Ik ga er vanuit dat in de huidige praktijk de faillissementskamer bij het uitspreken van het faillissement ook niet gebonden is aan de eerdere aanwijzing van de beoogd curator en dat het dus veeleer gaat om een beleidsvraag.’
Wat is uw mening over het bericht dat de directie van kinderopvangbedrijf Estro zich voor het faillissement nog een aantal bonussen liet uitkeren?
‘Ik ken de details van deze kwestie niet maar ik kan me uiteraard wel zeer goed voorstellen dat dit bericht bij het publiek een totaal verkeerde indruk achterlaat. Als individu bekruipt me datzelfde gevoel. De afspraak rondom een bonusbetaling had wat mij betreft ook niet behoren te worden gemaakt.’